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    作者:《建设项目工程总承包合同(示范文本)》修订组副组长 上海市建纬律师事务所副主任曹珊

    编者按:2020年12月9日,住房和城乡建设部、市场监管总局发布《关于印发建设项目工程总承包合同(示范文本)的通知》(建市〔2020〕96号),标志着《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216,下称“《2020版合同》”)正式面世,自2021年1月1日起执行。届时,原《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216,下称“《2011版合同》”)也将同时废止。《2020版合同》的出台,既是对党中央、国务院“推进工程总承包”重大战略部署的落地;也是总结《2011版合同》经验基础上,结合国际最新动态对国内工程总承包实践的现实需求作出的有力回应。随着《2020版合同》的发布,将为市场主体开展工程总承包项目提供更加务实可行的交易依据,也有利于指导市场主体依法依规、诚实信用地开展工程总承包建设活动,对促进我国建筑业可持续发展具有重要的战略意义和现实意义。

    一、《2020版合同》出台的三大宏观背景

    (一)党中央、国务院作出推进工程总承包的战略部署

    早在2011年,住建部联合工商总局出台了《2011版合同》,对于当时指导我国工程总承包项目的有序开展发挥了重要作用。随着工程总承包实践的不断深入,国家层面逐渐认识到加强工程总承包顶层设计、建立健全工程总承包制度建设的重要性。2016年2月6日,党中央、国务院出台《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》,明确提出要“深化建设项目组织实施方式改革,推广工程总承包制”。2017年2月21日,国务院办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号),再次强调“完善工程建设组织模式,加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式,带头推行工程总承包”。

    为贯彻落实中央城市工作会议精神和促进建筑业持续健康发展的意见,响应新形势下党中央、国务院大力推进工程总承包的战略抉择,同时解决《2011版合同》与现阶段工程总承包发展实践不相适应的问题,《2020版合同》应运而生。

    (二)国际工程总承包实践不断深化,合同修订工作取得新成果

    2017年12月,国际咨询工程师联合会(Fédération Internationale Des Ingénieurs Conseils, FIDIC)在伦敦举办的国际用户会议上,发布了1999版三本合同条件的第二版,分别是:施工合同条件(Conditions of Contract for Construction,通称“红皮书”)、生产设备和设计-建造合同条件(Conditions of Contract for Plant and Design-Build,通称“黄皮书”)和设计-采购-施工与交钥匙项目合同条件(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects,通称“银皮书”)。

    彼时,1999版系列合同条件已经使用了18年,随着国际工程市场的发展和变化以及工程项目管理水平的提升,FIDIC认为有必要针对1999版合同条件在应用过程中产生的问题进行修订,以使其能更好地反映国际工程实践,更具代表性和普遍意义。此次修订从黄皮书开始,FIDIC早在2016年就推出了黄皮书的征求意见稿(2016 Pre-release Version of the Yellow Book),征求并吸纳了国际工程业界各方用户和相关组织的意见和建议。

    2017版黄皮书较1999版篇幅大量增加,新版合同文本融入了更多项目管理的思维,借鉴国际工程界有关项目管理的最佳实践做法;加强和拓展了工程师的地位和作用,关于工程师的条款篇幅大幅增加,对工程师人员的资质、工作程序和时限等提出了更高、更详细的要求;更加强调业主和承包商之间在风险与责任分配及各项处理程序上的相互对等关系。

    考虑到国际工程总承包业务开展的历史较国内更悠久,经验也更为丰富,在大力推进国内工程总承包发展的大背景下,有必要学习借鉴2017版黄皮书中的有益经验,为指导国内工程总承包项目的开展提供有益参考。

    (三)有必要结合理论研究的新成果,就实践中的新情况对《2011版合同》进行修订调整

    工程总承包模式是国际广泛采用的成熟模式,在我国也经过多年实践,积累了一定的经验。《2011版合同》至今已使用近十年,在工程建设中发挥了极其重要的作用,为规范工程总承包市场和确保工程质量安全奠定了重要的制度基础。但我国近年来的工程总承包市场日益繁荣,项目实践不断增多,制度建设也在逐步完善。目前的市场环境和法治环境与《2011版合同》颁布时已发生较大变化,尤其是《管理办法》出台之后,有必要将工程总承包新规的理念融入到修订的合同文本中。此外,例如建筑信息模型技术(BIM)等新技术的广泛应用也对合同文本提出了新的要求,因此,有必要在总结经验的基础上就目前的新情况进行修订。

    二、《2020版合同》出台的七大关注亮点

    《2020版合同》由合同协议书、通用合同条件和专用合同条件三部分组成,合计近71000字,包括三大部分内容:

    一是合同协议书。共计11条,包括:工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、工程总承包项目经理、合同文件构成、承诺、订立时间、订立地点、合同生效、合同份数,集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。

    二是通用合同条件。共计20条,具体条款分别为:一般约定,发包人,发包人的管理,承包人,设计,材料、工程设备,施工,工期和进度,竣工试验,验收和工程接收,缺陷责任与保修,竣工后试验,变更与调整,合同价格与支付,违约,合同解除,不可抗力,保险,索赔,争议解决。通用合同条件就工程总承包项目的实施和相关事项,以及合同当事人的权利义务作出了原则性约定。

    三是专用合同条件。专用合同条件包括两部分:第一部分为合同当事人可对相应通用合同条件的原则性约定进行细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。第二部分为合同附件,包括附件1[《发包人要求》]、附件2[发包人供应材料设备一览表]、附件3[工程质量保修书]、附件4[主要建设工程文件目录]、附件5[承包人主要管理人员表]、附件6[价格指数权重表]。

    总体上讲,《2020版合同》在学习借鉴国际、国内先进经验和结合我国具体实际的基础上,对《2011版合同》作出了重大调整,具体而言有以下七大亮点值得关注:

    亮点一:内容上在《2011版合同》基础上广泛吸收国内外先进经验

    《2020版合同》是在《2011版合同》基础上修改而成,在具体内容上参考吸收了《2017版FIDIC黄皮书》、《建设工程施工合同示范文本(GF-2017-0201)》(下称“《2017版施工合同》”),以求在吸收国际工程实践经验的基础上贴合国内的工程总承包实践,也便于《2017版施工合同》未来作为工程总承包合同示范文本的施工分包合同参考文本配套使用。同时,《2020版合同》还参考了2012年国家发改委等九部委发布的《标准设计施工总承包招标文件》。

    亮点二:结合实际情况对《发包人要求》作出的创新规定

    鉴于《2011版合同》中发包人对工程总承包项目的要求分散规定在合同协议书、专用合同条件、合同附件、技术文件等之中,《2020版合同》专门定义了“《发包人要求》”,特指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件,并以专用合同条件附件的形式集中详细列明了工程的功能要求、范围、工艺、工期、项目管理、竣工验收与其他技术标准和要求等内容。关于“《发包人要求》”的表述问题,2017版黄皮书中的“雇主要求(Employer's Requirements)”所指的是雇主提供的,列明工程的目标、范围、设计或其他技术标准的文件,承包商应按照雇主要求进行设计和施工。在《12版九部委合同》中,将类似概念称为“发包人要求”,《2020版合同》暂沿用该表述,并增加书名号以示区分,避免在概念理解和使用上的谬误。

    亮点三:扩大和明晰了工程师的权限并配套了具体制度

    《2011版合同》设置了监理人制度并规定了监理人的监理范围、内容、权限等。《2020版合同》在借鉴2017版黄皮书的基础上,使用了“工程师”概念,工程师的概念范围大于我国现有“监理人”的概念,既包括了监理人,又包括了发包人为工程实施引入多个咨询人(如各标段监理、设计管理、造价管理等)情况下负责统筹管理的咨询人,扩大了工程师的工作范围,也强调了工程师在发包人和承包人之间的衔接作用和独立性。同时,细化了“工程师”条款,考虑到国内实际情况,特别规定通用合同条件中约定由工程师行使的职权如不在发包人对工程师的授权范围内的,视为没有取得授权;增加了“任命和授权”“指示”“商定和确定”等条款,赋予工程师更明确的职权,使其在合同履行和管理中发挥更大的作用。

    亮点四:对联合体进行了细化制度设计

    《2011版合同》对“联合体”进行了定义,未进行具体的制度设计。而联合体模式是国际通行的承包模式之一,在国内也有广泛的实践,随着《管理办法》对双资质要求的落地,可以预见未来联合体模式将被更广泛采用。为了应对联合体模式的应用,《2020版合同》对联合体进行了相关制度设计,包括对联合体协议的订立,联合体成员的连带责任、工作内容、资质,费用收取,发票开具,联合体协议作为合同附件,联合体协议修改的程序性要求等进行了细化规定。

    亮点五:结合《管理办法》和工程实践,对风险分担进行细化规定

    考虑到建设单位和工程总承包单位所处的行业地位和市场定位不同,实践中存在工程总承包单位承担过多合同风险的情形。一方面,风险分担的不均衡一定程度上损害了承包人的利益,不利于营造公平的市场环境和建筑业长期可持续发展;另一方面,承包人承担过多风险将显著降低其履约能力,对工程总承包项目的质量、安全等造成潜在风险,最终损害发包人利益,也增加了因争议频发带来的交易成本升高。为了帮助建设单位和工程总承包单位加强风险管理意识,合理分担风险,在总结《2011版合同》经验基础上,以《管理办法》对风险分担的规定为指导,对发承包人之间的风险分担进行了规定:一方面,在保密、索赔、合同解除、提前预警、知识产权、设计责任等方面都设置了双方对等的条款;另一方面,通过不可预见的困难、法律变化引起的调整、市场价格波动引起的调整、不可抗力等条款为承包人获得风险对价提供具体制度设计,以期构建发承包人之间的平等关系,实现工程总承包市场的良性发展。

    亮点六:高度重视建筑工人权利保护

    建筑工人是我国劳动力要素市场的重要主体,是新型城镇化建设的生力军,保护建筑工人合法权利对建设法治市场、维护社会稳定有着重要作用。尤其是《保障农民工工资支付条例》颁布后,对农民工的权益保护提升到前所未有的高度,考虑到《保障农民工工资支付条例》保护范围为农民工,《2020版合同》不仅对“农民工”进行了保护,同时考虑到城市居民,将“农民工”扩大为“建筑工人”,进行全面保护。在具体制度设计上一方面建立保障建筑工人工资支付的专门条款,如现场劳动用工条款、工程进度款中的人工费条款等;另一方面通过完善安全文明施工、职业健康条款,增加工伤和意外伤害保险条款等方式建立全面的职业保护制度。

    亮点七:为新技术的应用预留了接口

    《2011版合同》颁布之时,建筑信息模型技术在国内的应用尚不广泛,但随着住建部在2015年发布《关于印发推进建筑信息模型应用指导意见》(建质函〔2015〕159号)以及《建筑信息模型分类和编码标准》《建筑信息模型设计交付标准》等标准的出台,建筑信息模型技术等新技术的应用和发展进入井喷期。在新形势下,为了更好地将建筑信息模型技术应用于工程总承包项目,《2020版合同》专门规定了建筑信息模型技术的应用,并在专用合同条件中预留了当事人自行约定的条款。

    三、结语

    工程总承包模式是国际上广泛采用的成熟的建设工程模式,其本身具有精简招标程序、减少管理层级、化解项目风险、统一权利责任、提升推进效率、降低工程造价、缩短建设工期、保证工程质量等优点。但在我国的工程实践中也暴露出权责界定不明、监督管理不足等弊端,《2020版合同》在总结我国工程总承包实践经验教训的基础上适时出台,聚焦痛点难点问题,致力于体制机制创新,为市场主体参与工程总承包项目提供了具体指导,将有力推动我国工程总承包的法治化和专业化,对助力工程总承包优化升级、促进建筑业持续健康发展将产生深远影响。